多位金融家均在近年兩會(huì)提案中提出修改《商業(yè)銀行法》特別是第43條的建議，呼吁解除分業(yè)經(jīng)營(yíng)的法律限制，允許商業(yè)銀行從事信托業(yè)務(wù)。
畢竟，中國(guó)的商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)從法律實(shí)質(zhì)看已屬于信托法律關(guān)系，且越來(lái)越多的銀行開(kāi)始控股信托公司。
讀一讀本文所講述的美國(guó)銀行業(yè)的信托業(yè)務(wù)，[汶萊公司注冊(cè)]可為中國(guó)商業(yè)銀行下一步開(kāi)展信托業(yè)務(wù)提供理論和實(shí)踐啟示。
信托這種起源于英國(guó)的受托管理財(cái)產(chǎn)方式迄今已有900多年歷史，當(dāng)銀行業(yè)出現(xiàn)后，作為信用機(jī)構(gòu)的銀行進(jìn)軍信托業(yè)務(wù)優(yōu)勢(shì)盡顯。
早在1913年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的《聯(lián)邦儲(chǔ)備法案》就授權(quán)聯(lián)邦儲(chǔ)備理事會(huì)“以專門許可的方式，允許提出申請(qǐng)的銀行根據(jù)理事會(huì)制定的規(guī)則或規(guī)章，擔(dān)任受托人、執(zhí)行人……”
逼出的地位
相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，美國(guó)的銀行信托業(yè)務(wù)做得并不出色。在20世紀(jì)70年代之前，銀行的信托部門甚至被嘲笑為“虧損帶頭人”。那時(shí)的銀行提供信托服務(wù)是為了吸引富有的客戶，許多客戶將銀行的信托部門當(dāng)成和某一機(jī)構(gòu)做生意的附加便利，而不是將其作為高投資回報(bào)的來(lái)源。
就企業(yè)某個(gè)部門而言，是否有地位取決于是否能為企業(yè)創(chuàng)造利益，盈利越大地位越高。在“虧損帶頭人”年代，銀行的信托部門在銀行中基本沒(méi)有什么話語(yǔ)權(quán)。
到20世紀(jì)80年代，隨著管制的放松以及來(lái)自共同基金和投資銀行的競(jìng)爭(zhēng)，銀行的信托部門不再是銀行主流業(yè)務(wù)的附屬品，市場(chǎng)給予其與其他資產(chǎn)管理部門比肩的機(jī)會(huì)，而銀行信托部門把握住了這一機(jī)會(huì)。
1995年，美國(guó)銀行業(yè)投資管理和信托業(yè)務(wù)的股東價(jià)值達(dá)750億美元，占銀行業(yè)市場(chǎng)資本總額的20%。
1997年，50家信托業(yè)務(wù)最強(qiáng)的銀行將其全權(quán)托管資產(chǎn)提高了22%，達(dá)到3.5萬(wàn)億美元；受托資產(chǎn)也增加了28%，達(dá)到18.3萬(wàn)億美元，在創(chuàng)造利潤(rùn)的同時(shí)也為銀行贏得和保留了大量客戶。
此時(shí)，銀行的各種信托服務(wù)業(yè)務(wù)的回報(bào)率一般都高于其他費(fèi)用收入部門，其利潤(rùn)增長(zhǎng)率也高于銀行各部門平均水平。
清晰的業(yè)務(wù)品種
美國(guó)銀行業(yè)信托業(yè)務(wù)分資產(chǎn)管理和賬戶保管兩類，資產(chǎn)管理包括個(gè)人資金管理、個(gè)人信托和零售共同基金、固定收入和固定繳款養(yǎng)老金及公司現(xiàn)金管理；賬戶保管業(yè)務(wù)包括雇主信托、國(guó)際保管業(yè)務(wù)、國(guó)內(nèi)保管業(yè)務(wù)、公司信托和美國(guó)存托憑證的支付代理。
1978年，國(guó)會(huì)通過(guò)《國(guó)內(nèi)稅收法案》，其中第401(k)節(jié)為銀行信托提供了重大利好。由于第401(k)節(jié)允許員工將部分稅前工資存入一個(gè)儲(chǔ)蓄計(jì)劃，積累至退休后使用，且允許稅前繳費(fèi)，以及政府不對(duì)個(gè)人退休賬戶賺取的紅利、利息和資本所得征稅，只是退休后取出資金時(shí)征稅，這大大刺激了401(k)計(jì)劃的發(fā)展。
同時(shí)，在401(k)計(jì)劃中，個(gè)人可獲得不受“最低投資起點(diǎn)”限制的優(yōu)惠，并且可選擇將個(gè)人賬戶中的資金投資于專業(yè)化管理的基金。
正因如此， 401(k)大受歡迎，到2013年，其資產(chǎn)規(guī)模已達(dá)3.5萬(wàn)億美元，參與人數(shù)超8800萬(wàn)，銀行信托由是取得大蛋糕，其不僅經(jīng)常為客戶建立401(k)計(jì)劃提供記錄保留和技術(shù)幫助，也為其他的外部人員提供類似服務(wù)。
信托基金是銀行信托業(yè)務(wù)之一，它將不定數(shù)量的遺產(chǎn)、退休金賬戶、信托資產(chǎn)集合起來(lái)形成一個(gè)基金進(jìn)行投資管理。
由投資公司管理的共同基金與銀行信托基金很相像，在共同基金中，投資者的資金被也是被集合起來(lái)，由專業(yè)顧問(wèn)進(jìn)行交易。但是共同基金與信托基金還是有一些實(shí)質(zhì)性區(qū)別，向共同基金投資的投資人可以選擇不同基金所使用的各種交易策略；投資者還可以通過(guò)要求共同基金以凈資產(chǎn)值贖回其持有的份額，在任何時(shí)候?qū)⑵渫顿Y變現(xiàn)。相反，銀行信托基金的投資人受到信托條款的制約，在投資策略上幾乎沒(méi)有什么選擇的余地。
此外，兩者在監(jiān)管體制也不同，共同基金由證券交易監(jiān)督委員會(huì)根據(jù)《投資公司法案》進(jìn)行監(jiān)管，而銀行信托基金則由銀行監(jiān)管者根據(jù)聯(lián)邦和各州的各種銀行法案進(jìn)行監(jiān)管。
銀行信托業(yè)務(wù)的收費(fèi)方式主要是根據(jù)客戶資產(chǎn)的本金價(jià)值對(duì)信托服務(wù)直接收取費(fèi)用。信托部門針對(duì)富有的企業(yè)家、企業(yè)高管和自由職業(yè)者的不同偏好提供各種服務(wù)，包括財(cái)務(wù)計(jì)劃、經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)以及多樣化資產(chǎn)管理的賬戶，這種賬戶是一種一攬子賬戶，按與資產(chǎn)的比例來(lái)收取年費(fèi)，比例一般在1%～3%。
還有一些銀行將對(duì)資產(chǎn)組合的管理轉(zhuǎn)讓給銀行之外的經(jīng)理人，包括雇用銀行競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的共同基金來(lái)管理客戶的資金。
由于銀行信托部門在接受信托時(shí)按比例收取了一定的費(fèi)用，所以一些州法律禁止銀行雙重收費(fèi)，如紐約的《銀行法案》就禁止銀行再以信托基金的名義收取費(fèi)用、傭金或報(bào)酬，這些費(fèi)用必須由受托人來(lái)承擔(dān)。
1997年后，紐約立法機(jī)關(guān)修改了《銀行法案》，特別授權(quán)銀行就信托基金投資于共同基金的投資活動(dòng)收取費(fèi)用。
地盤爭(zhēng)奪戰(zhàn)
銀行在信托業(yè)務(wù)方面面臨著來(lái)自其他金融服務(wù)公司，如先鋒基金、富達(dá)和大都會(huì)人壽等機(jī)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)。調(diào)查顯示，2002年銀行和存貸機(jī)構(gòu)在信托服務(wù)市場(chǎng)中只占40%的份額。
銀行做信托，還動(dòng)了以信托為本的信托公司的“奶酪”。1917年，位于美國(guó)密歇根州東部旅游勝地的貝城第一國(guó)民銀行在獲得所需的批準(zhǔn)文件后開(kāi)始經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)，這下惹惱了根據(jù)密歇根州法律有權(quán)經(jīng)營(yíng)同樣業(yè)務(wù)的一些信托公司，它們向州司法部長(zhǎng)提出控告，以全國(guó)性銀行獲得經(jīng)營(yíng)信托權(quán)利違背密西根州州法以及美聯(lián)儲(chǔ)的行為違反美國(guó)憲法為由，質(zhì)疑全國(guó)性銀行的此項(xiàng)權(quán)利的合法性。州司法部長(zhǎng)于是以信托公司的名義入稟州最高法院，質(zhì)疑銀行經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的權(quán)力。
銀行在信托業(yè)務(wù)方面面臨著來(lái)自其他金融服務(wù)公司，如大都會(huì)人壽等機(jī)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)。
銀行在抗辯中詳細(xì)陳述其聯(lián)邦許可狀、國(guó)會(huì)法案授予的權(quán)力以及美聯(lián)儲(chǔ)根據(jù)國(guó)會(huì)法案進(jìn)行的權(quán)力。密西根州最高法院裁定支持州司法部的主張，裁定國(guó)會(huì)無(wú)權(quán)將訟爭(zhēng)條款所涉及的權(quán)力授權(quán)給美聯(lián)儲(chǔ)，因此國(guó)會(huì)法案11（K）節(jié)無(wú)效。但是美國(guó)最高法院最終推翻了州最高法院的裁定。
說(shuō)案：銀行信托責(zé)任
信托部門雖是銀行的盈利大戶，但也是責(zé)任最重的部門。
為什么呢？
因?yàn)殂y行的其他部門與客戶之間是一般合同義務(wù)，而信托部門與客戶之間則是特殊的受信義務(wù)，也就是說(shuō)，信托部門要像對(duì)待自己的財(cái)產(chǎn)那樣對(duì)待客戶的財(cái)產(chǎn)。受信義務(wù)是所有合同義務(wù)中要求最高的義務(wù)。
這是因?yàn)�，根�?jù)人的利己本性，為他人管理財(cái)產(chǎn)，有人可能會(huì)偷懶，有人可能會(huì)冒險(xiǎn)。基于此，法律要解決的是規(guī)制受托人的懈怠和冒險(xiǎn)，使委托人和受益人的財(cái)產(chǎn)始終處于收益和風(fēng)險(xiǎn)平衡的狀態(tài)。
早在1830年，馬薩諸塞州法院就在一個(gè)判決中確立信托投資活動(dòng)的“謹(jǐn)慎人”規(guī)則。然而，各州法院在這一規(guī)則是否允許投資普通股產(chǎn)生分歧。一些州采用的立法創(chuàng)制了“法定列表”，具體規(guī)定那些屬于慎重投資的證券。
最初，這些列表并不包括普通股股票。二戰(zhàn)后，美國(guó)許多州放寬對(duì)“謹(jǐn)慎”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，允許受托人投資股票。1950年，科羅拉多州修憲，允許信托資金投資與普通股股票及公司債券。1963年，22個(gè)州制定《模范謹(jǐn)慎人投資法案》，對(duì)受托人的投資放松限制。
盡管法律對(duì)對(duì)“謹(jǐn)慎”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸放松，但是，當(dāng)信托利益人的財(cái)產(chǎn)受到損失時(shí)，他們?nèi)匀徽J(rèn)為受托銀行未盡謹(jǐn)慎義務(wù)，許多銀行因此被告上法庭。
案例一：事后諸葛亮可取嗎
紐約銀行設(shè)立一個(gè)自由裁量的共同信托基金，根據(jù)《銀行法案》相關(guān)規(guī)定，銀行要對(duì)受托行為做定期清賬報(bào)告，然而，基金受益人的監(jiān)護(hù)人和律師對(duì)報(bào)告中披露的四項(xiàng)投資表示了異議，并因此對(duì)銀行提起訴訟。
初審法院在簡(jiǎn)易判決中駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，原告不服，上訴到紐約上訴法院。上訴法院支持了初審法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為任何單筆的投資記錄都不應(yīng)該被視為單一的行為并以獨(dú)立存在的狀況審視，單筆的投資決策可能會(huì)受到基金整體業(yè)績(jī)考慮的影響。
比如，某些單筆的證券投資決策部分設(shè)立在基金的多元化，或以實(shí)現(xiàn)整個(gè)基金的最佳稅務(wù)安排基礎(chǔ)之上。沒(méi)有證據(jù)表明，信托基金的損失源自不謹(jǐn)慎或疏忽大意。
相反，有證據(jù)表明，每項(xiàng)決策作出時(shí)都有充分重視。很顯然，事后考察認(rèn)為另一種方法本可能獲得更多的收益，這樣的證明是不充分的，不應(yīng)要求投資必須是絕對(duì)無(wú)誤的，也不應(yīng)要求受托人在投資決策時(shí)有充分的預(yù)見(jiàn)性。
案例二：投其他基金妥當(dāng)否
紐約的在線銀行和信托公司設(shè)立了一個(gè)可自由裁量的信托基金，該基金的一部資金投到了共同基金，對(duì)此，基金持有人的監(jiān)護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)《銀行法案》，OnBank被禁止通過(guò)將管理責(zé)任轉(zhuǎn)移給共同基金來(lái)履行其受托職責(zé)。
紐約法院上訴庭認(rèn)為，正如遺囑檢驗(yàn)法院觀察到的那樣，通過(guò)保留買入、持有或賣出共同基金份額的最終權(quán)利，受托人依然保留對(duì)投資的最終管理控制權(quán)。雖然共同基金承擔(dān)了選擇單個(gè)投資項(xiàng)目的責(zé)任，受托人通過(guò)選擇其投資目的與信托的投資目的一致的共同基金，保留對(duì)信托的控制。
另外，幾乎在持有人提出請(qǐng)求之后馬上就可以贖回共同基金的份額，這同樣也使得受托人能夠保持對(duì)投資的緊密控制。
因此，法庭得出結(jié)論，信托基金的受托人將信托財(cái)產(chǎn)投資于共同基金沒(méi)有構(gòu)成對(duì)其管理職責(zé)的不當(dāng)委托。
案例三：投機(jī)還是投資
1982年，約1250個(gè)單個(gè)信托受益人起訴第一阿拉巴馬州蒙哥馬利銀行起訴銀行將包含這些信托本金的某些資產(chǎn)投資于兩個(gè)共同信托基金、一個(gè)債券基金和一個(gè)股權(quán)證券。這些單個(gè)信托受益人認(rèn)為銀行在購(gòu)買和售出股權(quán)證券基金時(shí)不謹(jǐn)慎。
庭審中，雙方均請(qǐng)出若干專家證人就投資穩(wěn)健性標(biāo)準(zhǔn)做證。初審法院認(rèn)定，銀行購(gòu)買24個(gè)指定的股權(quán)證券基金證券中的17種是不謹(jǐn)慎的，出售剩余7種證券中的5種的行為是不謹(jǐn)慎的。
阿拉巴馬州最高法院認(rèn)定，初審法院在實(shí)施裁決中支持原告沒(méi)有錯(cuò)誤，“對(duì)受托人在進(jìn)行投資活動(dòng)時(shí)的全部要求時(shí)，他應(yīng)當(dāng)忠實(shí)行事，并穩(wěn)健地行使裁量權(quán)……謹(jǐn)慎、周到并精明地管理它們自己的事務(wù)，考慮到可能的收入以及投資資本的可能的安全性，對(duì)他們的資金進(jìn)行永久性處置，而不是進(jìn)行投機(jī)”。
案例四：自我交易
位于伊利諾州馬頓市的中央國(guó)民銀行設(shè)立信托部門從事信托業(yè)務(wù)，貨幣監(jiān)理官在對(duì)信托部門進(jìn)行調(diào)查后于1987年簽發(fā)了一封意向通知，表示打算撤銷對(duì)銀行的信托業(yè)務(wù)許可。
法官認(rèn)定，銀行違反了監(jiān)理官制定的許多規(guī)章，進(jìn)行了很多不謹(jǐn)慎操作。在審查行政法官的命令時(shí)，監(jiān)理官支持行政法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，但認(rèn)為處罰過(guò)輕，于是發(fā)布撤銷銀行信托業(yè)務(wù)的通知。
中央國(guó)民銀行不滿貨幣監(jiān)理官撤銷其信托業(yè)務(wù)許可的通知，最終向美國(guó)聯(lián)邦上訴法院第七巡回區(qū)提起上訴。圖為位于華盛頓的中央國(guó)民銀行大樓
其后，銀行向美國(guó)聯(lián)邦上訴法院第七巡回區(qū)提起上訴，要求撤銷監(jiān)理官的通知。巡回法院認(rèn)為，銀行信托經(jīng)理奧尼爾以每股11美元的價(jià)格購(gòu)買了2萬(wàn)股飛鷹銀行公司的股票，22萬(wàn)美元的買價(jià)占信托基金總資產(chǎn)超過(guò)20%。飛鷹公司是一家中型未上市公司，它擁有小型未上市銀行，它的股票被集中持有，很少被交易。
1985年，飛鷹公司股票唯一的換手價(jià)格是11美元，這進(jìn)一步證明這一股價(jià)不是可信賴的市場(chǎng)價(jià)格。由于奧尼爾和銀行的董事長(zhǎng)、一名董事、第一大股東都擁有飛鷹公司的股票，銀行的董事長(zhǎng)還持有飛鷹公司的收購(gòu)目標(biāo)的股票，因此不可認(rèn)為奧尼爾的行為是明智和不偏私的。
而且，購(gòu)入飛鷹公司股票的行為還破壞了信托基金多元化投資。很清楚，銀行未能采取合理步驟判斷11美元是否是公平的估值，且銀行在為信托基金購(gòu)買飛鷹公司股票是其內(nèi)部人士持有這個(gè)公司的很多股票，因而銀行進(jìn)行了自我交易，這些事實(shí)使得交易不審慎。
據(jù)此，駁回銀行起訴撤銷貨幣監(jiān)理官通知的申請(qǐng)。
本案的主審法官之一是美國(guó)著名法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家理查德?波斯納法官。波斯納法官是當(dāng)今全球法律經(jīng)濟(jì)學(xué)巨擘，2013年，湯森路特曾預(yù)測(cè)他有望榮膺當(dāng)年的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。
案例五：全部投資于單一項(xiàng)目是否妥當(dāng)
林肯第一銀行2004年因?qū)ζ涫芡泄芾淼呢?cái)產(chǎn)所遭受2100萬(wàn)美元的損失判定承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)殂y行的信托部門將信托資產(chǎn)完全投資于伊士曼柯達(dá)公司的股票中。
原告認(rèn)為，在沒(méi)有迫切性理由的情況下，[汶萊注冊(cè)公司]銀行將資產(chǎn)完全投資于伊士曼柯達(dá)公司。州法院法官判定，銀行本應(yīng)意識(shí)到，從1974年起至這個(gè)世紀(jì)末，銀行有理由將信托資產(chǎn)投資于別處，伊士曼柯達(dá)公司顯然一直管理不善。
風(fēng)險(xiǎn)有人管
除了信托委托人或受益人通過(guò)司法救濟(jì)途徑對(duì)銀行信托的行為進(jìn)行監(jiān)督外，銀行監(jiān)管部門也非常重視銀行信托風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管，因?yàn)殂y行與其他金融機(jī)構(gòu)的信托業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，客戶也更復(fù)雜，更有見(jiàn)識(shí)，銀行信托部門開(kāi)發(fā)了復(fù)雜的產(chǎn)品與投資戰(zhàn)略，其中包括了潛在風(fēng)險(xiǎn)和與其收益都很高的產(chǎn)品。
銀行業(yè)經(jīng)常為單項(xiàng)收費(fèi)進(jìn)行賬戶包裝，提供財(cái)務(wù)計(jì)劃組合、經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)以及資產(chǎn)管理服務(wù)。因此銀行是否采取了適度的管理方法控制風(fēng)險(xiǎn)為監(jiān)管者特別關(guān)注。1996年，美國(guó)貨幣監(jiān)理署和美聯(lián)儲(chǔ)理事會(huì)公布了風(fēng)險(xiǎn)管理指導(dǎo)方針用于指導(dǎo)銀行信托業(yè)務(wù)。
方針規(guī)定：銀行的信托業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)必須完全結(jié)合到銀行的風(fēng)險(xiǎn)管理過(guò)程中。貨幣監(jiān)理署的指導(dǎo)方針至少直接針對(duì)“合適風(fēng)險(xiǎn)測(cè)度與控制是否統(tǒng)一，相關(guān)管理報(bào)告是否屬實(shí)，以及是否與延續(xù)的投資政策和投資程序一致”進(jìn)行管理；美聯(lián)儲(chǔ)的指導(dǎo)方針要求檢查人員重點(diǎn)檢查銀行的信托業(yè)務(wù)是否有效。
結(jié)語(yǔ)：對(duì)美國(guó)銀行業(yè)信托，我們可來(lái)總結(jié)一下其特點(diǎn)：
特點(diǎn)一：特別強(qiáng)調(diào)受托責(zé)任。受托責(zé)任是在謹(jǐn)慎原則下以客戶利益最大化為經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，相當(dāng)于在管理他自己的投資時(shí)謹(jǐn)慎地采取行動(dòng)，銀行的信托經(jīng)理只能把委托人或受益人的利益作為唯一的目標(biāo)。
特點(diǎn)二：強(qiáng)調(diào)以服務(wù)為基礎(chǔ)的收費(fèi)而不是與客戶分利。美國(guó)銀行業(yè)信托的盈利來(lái)源是按管理的資產(chǎn)比例收取費(fèi)用，而不是像中國(guó)的銀行那樣“留足客戶的，剩下都是自己的”承包制。
從法律意義上講，分利模式并不是真正意義上的信托行為，而是共同投資行為，也就是說(shuō)客戶以資產(chǎn)投資，銀行以勞務(wù)投資。共同投資模式下，銀行可以與客戶分享投資收益，但是，一旦出現(xiàn)虧損，銀行應(yīng)當(dāng)與客戶分擔(dān)虧損。
特點(diǎn)三：以自身優(yōu)勢(shì)開(kāi)拓信托業(yè)務(wù)。經(jīng)管賬戶是銀行特有的優(yōu)勢(shì)，銀行的信托部門依托這一優(yōu)勢(shì)開(kāi)發(fā)了401（K）養(yǎng)老金計(jì)劃，在養(yǎng)老金信托市場(chǎng)中占據(jù)相當(dāng)大的市場(chǎng)份額。還有銀行的信用和生命周期均遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他企業(yè)，銀行信托部門利用這一優(yōu)勢(shì)大力開(kāi)拓遺囑資產(chǎn)信托，成為其他信托機(jī)構(gòu)難以撼動(dòng)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。
特點(diǎn)四：法院處理信托爭(zhēng)議嫻熟。信托業(yè)務(wù)在美國(guó)已有上百年的歷史，法院積累了大量判例，使信托糾紛能夠得到公正處理，并促進(jìn)了銀行信托立法和監(jiān)管的不斷改革，保障了銀行信托的健康發(fā)展。
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